El Art. 29 Párr. 2º de la LCT dispone que “Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas”.
La norma establece que en esos casos existe relación laboral únicamente entre el trabajador y la empresa de servicios eventuales (ESE).
Consecuentemente, no hay contrato de trabajo entre aquel y la empresa que utiliza sus servicios, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante respecto de su responsabilidad solidaria.
La ESE debe cumplir requisitos estrictos supervisados por el Ministerio de Trabajo, que habilita su funcionamiento y la relación que la vincula con los trabajadores de su nómina que asigna a empresas usuarias es permanente y discontinua ya que las únicas tareas que puede desempeñar en una empresa usuaria deben ser eventuales, que son las reguladas en los Art. 99 de la LCT y 77 y 80 de la Ley 24.013.
La nota de discontinuidad es propia de la relación laboral entre la ESE y los trabajadores que destina a las empresas usuarias alternando lapsos de tiempo en que el trabajador es asignado a una empresa usuaria, con periodos durante los cuales, la relación con su empleador -la ESE- se encuentra suspendida a la espera de una nueva asignación.
El Art. 5º del decreto 1694/06 fija las pautas a las que debe sujetarse esa relación de trabajo permanente y discontinua que vincula al trabajador con la ESE:
- El período de suspensión entre las asignaciones para prestar servicios bajo la modalidad eventual en las empresas usuarias, no podrá superar los 45 días corridos o los 90 días, alternados en UN (1) año aniversario.
- El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventuales podrá comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo de los derechos correspondientes del trabajador.
- El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventuales podrá modificar el régimen horario, pero el trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre, o a tiempo total o parcial cuando no lo haya aceptado anteriormente.
- El lugar de prestación de tareas deberá estar comprendido dentro de un radio de 30 kilómetros del domicilio del trabajador.
- Durante el período de suspensión, previsto en el inciso a), la empresa de servicios eventuales deberá notificar al trabajador, por telegrama colacionado o carta documento, su nuevo destino laboral, informándole nombre y domicilio de la empresa usuaria donde deberá presentarse a prestar servicios, categoría laboral, régimen de remuneraciones y horario de trabajo.
- Transcurrido el plazo máximo fijado en el inciso a) sin que la empresa de servicios eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éste podrá denunciar el contrato de trabajo, previa intimación en forma fehaciente por un plazo de 24 horas, haciéndose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa causa y por falta de preaviso.
- En caso de que la empresa de servicios eventuales hubiese asignado al trabajador nuevo destino laboral en forma fehaciente, y el mismo no retome sus tareas en el término de 48 horas, la empresa de servicios eventuales podrá denunciar el contrato de trabajo en los términos y condiciones previstos en el artículo 244 de la LCT.
El Art. 6º del decreto 1694/06 precisa en qué casos, puede válidamente la ESE asignar trabajadores a las empresas usuarias. Antes de enunciarlos, es importante advertir que se trata de condiciones de validez para que sean aplicables los Art. 29 Parr. 2º y 29 bis de la LCT.
Decimos esto porque se observa con frecuencia la desnaturalización del objeto limitado que tienen las ESE (el caso típico de la “patología” de este régimen es del trabajador incorporado mediante el suministro de su prestación a través de una ESE, que realiza tareas correspondientes a un contrato permanente que a veces dura años, trabajando en la misma empresa usuaria).
En esos casos, no puede hablarse ya de la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria, -que solo puede operar en el marco del cumplimiento, tanto de la ESE como de la empresa usuaria de los límites que determina el Art. 6 del decreto 1694/06-, sino de la responsabilidad directa del pretendido empleador usuario, desplazándose la cuestión del ámbito de aplicación del Art. 29 Párr. 2º y 29 bis al Art. 29 Párr. 1º de la LCT, que prescribe «Interposición y mediación.
Solidaridad. Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice la prestación».
Entonces, será válida la aplicación de los Art. 29 Párr. 2º y 29 bis de la LCT únicamente si la persona que trabaja para una ESE comienza a prestar servicios en una empresa usuaria por alguno de éstos motivos:
a) Ante la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período.
b) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo.
c) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores.
d) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones.
e) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria.
f) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.
Finalmente, el Art. 29 bis de la LCT dice que “El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término.
El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria”.
Deben, al respecto distinguirse estas tres cuestiones:
- La norma establece la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria por el incumplimiento de las obligaciones laborales y de la Seguridad Social en que pudiera incurrir la ESE ante el trabajador.
- En cuanto a la obligación de la empresa usuaria de retener de los pagos que efectúe a la ESE para los aportes y contribuciones que gravan el salario de los trabajadores destinados a la primera, cabe precisar que lo que existe es un régimen especial de retención de contribuciones patronales reglado por la Resolución General DGI 3983.
- La norma equipara en lo que hace al tratamiento legal y convencional a las relaciones laborales directas de la empresa usuaria con sus trabajadores con las de los empleados cuya prestación le suministra la ESE. En consecuencia el encuadre convencional y sindical de los últimos, dependerá, en última instancia del destino que se les asigne.
Siempre en el marco de la responsabilidad solidaria que las normas en comentario ponen a cargo de la empresa usuaria debe tenerse en cuenta que el Art. 13 del decreto 1694/06, que obliga a aquellas y las ESE a llevar una sección particular del libro especial del artículo 52 de la LCT que contendrá:
1. EMPRESAS USUARIAS
- Individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales;
- categoría profesional y tareas a desarrollar;
- fecha de ingreso y egreso;
- remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación;
- nombre, denominación o razón social, número de C.U.I.T., número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador.
2. EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES
- Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual;
- categoría profesional y tarea a desarrollar;
- fecha de ingreso y egreso en cada destino;
- remuneración;
- nombre, denominación o razón social, número de C.U.I.T. y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador.